กุลธิดา เกิดแก่นแก้ว
Kuntida Keadkhankaw
Lawyer, STATO Public Law Firm
18 July 2022
การจัดทำบริการสาธารณะบางประการของรัฐมีความจำเป็นที่จะต้องให้เอกชนเข้ามาร่วมลงทุน เนื่องจากเอกชนเป็นผู้มีความรู้และเชี่ยวชาญในการจัดทำบริการสาธารณะ อีกทั้งยังมีความสามารถในการบริหารจัดการต้นทุนในการจัดทำบริการสาธารณะได้อย่างมีประสิทธิภาพและคุ้มค่ามากกว่าภาครัฐ ทำให้รัฐไม่ต้องสิ้นเปลืองงบประมาณและก่อหนี้สาธารณะเพิ่มขึ้น ดังนั้น รัฐจึงให้เอกชนร่วมลงทุนในฐานะ “คู่สัญญาของรัฐ” และเรียกสัญญาจัดทำบริการสาธารณะที่ให้เอกชนร่วมลงทุนว่า “สัญญาทางปกครอง”
โดยคำว่าสัญญาทางปกครองนั้น ได้บัญญัตินิยามไว้ในมาตรา ๓ วรรคเก้า แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ว่า “สัญญาทางปกครอง” หมายความรวมถึง สัญญาที่คู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือเป็นบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ และมีลักษณะเป็นสัญญาสัมปทาน สัญญาที่ให้จัดทำบริการสาธารณะ หรือจัดให้มีสิ่งสาธารณูปโภคหรือแสวงประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ ซึ่งนิยามดังกล่าวนี้เป็นการนิยามความหมายอย่างแคบของคำว่าสัญญาทางปกครอง เนื่องจากมติที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ครั้งที่ ๖/๒๕๔๔ ลงวันที่ ๑๐ ตุลาคม พ.ศ. ๒๕๔๔ ได้วางหลักเกณฑ์อย่างกว้างสำหรับการพิจารณาสัญญาทางปกครองไว้ว่า สัญญาทางปกครองนั้นจะต้องเป็นสัญญาที่หน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐตกลงให้คู่สัญญาอีก ฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการหรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง เพื่อให้การบริการสาธารณะบรรลุผล และข้อกำหนดในสัญญาจะต้องมีลักษณะพิเศษที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของรัฐ เพื่อให้การบริการสาธารณะบรรลุผล นอกจากนี้ ศาลปกครองก็ได้มีคำวินิจฉัยในคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองไว้เป็นบรรทัดฐาน เช่น สัญญาการเป็นนักศึกษาและสัญญาลาศึกษาเพื่อศึกษาวิชาทันตแพทยศาสตร์โดยกำหนดให้นักศึกษาทันตแพทยศาสตร์ที่เป็นคู่สัญญาต้องรับราชการหรือทำงานหลังจากสำเร็จการศึกษาตามที่ระบุไว้ในสัญญา[1] สัญญาซื้อขายติดตั้งเครื่องคอมพิวเตอร์และอุปกรณ์ประมวลผลในโรงพยาบาลของรัฐ[2] และสัญญาจ้างก่อสร้างหอพักข้าราชการโรงพยาบาลของมหาวิทยาลัยของรัฐ[3]
ในต่างประเทศก็มีการจัดทำสัญญาทางปกครองขึ้นเช่นเดียวกัน เช่น ประเทศเยอรมนีเรียกสัญญาทางปกครองว่า “สัญญามหาชน” (Coffentlich-rechtlicher Vertrag) โดยพิจารณาจาก “วัตถุของสัญญา” เป็นสำคัญ ซึ่งสัญญาทางปกครองเพื่อการจัดทำบริการสาธารณะต้องมีลักษณะสำคัญดังนี้
๑. มีลักษณะเป็นการบังคับการให้เป็นไปตามบทบัญญัติในกฎหมายปกครอง ๒. มีลักษณะเป็นการกำหนดหน้าที่ให้ฝ่ายปกครองออกคำสั่งทางปกครอง หรือกระทำการอื่นใดในทางปกครอง และ ๓. ก่อให้เกิดสิทธิหรือหน้าที่กับเอกชนคู่สัญญาในการจัดทำบริการสาธารณะ ตัวอย่างเช่น ผู้ขอรับใบอนุญาตก่อสร้างอาคารพาณิชย์ซึ่งมีหน้าที่ต้องก่อสร้างที่จอดรถยนต์สำหรับผู้มาติดต่อธุรกิจตามกฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคารและการวางผังเมืองนั้น ไม่สามารถก่อสร้างที่จอดรถยนต์ในอาคาร หรือบริเวณใกล้เคียงได้ เนื่องจากเนื้อที่ในอาคารไม่เพียงพอและไม่อาจหาซื้อที่ดินข้างเคียงอาคารได้ ผู้ขอรับใบอนุญาตดังกล่าวอาจตกลง
ทำสัญญากับเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองขอให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองออกใบอนุญาตก่อสร้างอาคาร โดยยกเว้นหน้าที่ในการก่อสร้างที่จอดรถยนต์แก่ตน ทั้งนี้ โดยผู้ขอรับใบอนุญาตจะจ่ายเงินตอบแทนในจำนวนที่เหมาะสมให้แก่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง เพื่อให้เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองนำเงินจำนวนดังกล่าวไปใช้จ่ายในการก่อสร้างที่จอดรถยนต์ในบริเวณข้างเคียงต่อไป[4] ทั้งนี้ ประเทศเยอรมนีก็ได้มีการบัญญัติกฎหมายว่าด้วยสัญญามหาชนไว้เป็นลายลักษณ์อักษรใน มาตรา ๕๔ แห่งรัฐบัญญัติว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ค.ศ.1976 (Verwaltungsverfahrensgesetz 1976) ว่า “ นิติสัมพันธ์ในแดนของกฎหมายมหาชนอาจได้รับการก่อตั้ง เปลี่ยนแปลง หรือยกเลิกได้โดยสัญญา สัญญาทางมหาชน ตราบเท่าที่ไม่ขัดต่อบทบัญญัติแห่งกฎหมาย โดยเฉพาะอย่างยิ่งเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองจะต้องออกคำสั่งทางปกครองก่อตั้งนิติสัมพันธ์ในทางปกครองขึ้น” [5]
ในส่วนประเทศฝรั่งเศสนั้นได้มีการวางหลักเรื่องสัญญาทางปกครองไว้ว่า สัญญาที่มีคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งเป็นรัฐกับอีกฝ่ายหนึ่งเป็นบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคล โดยสัญญาจะต้องมีวัตถุประสงค์เพื่อการจัดทำบริการสาธารณะที่ก่อให้เกิดสิทธิและหน้าที่ระหว่างคู่สัญญาทั้งสองฝ่าย และหน่วยงานของรัฐจะต้องมีอำนาจตามกฎหมายในการเข้าทำสัญญา ทั้งนี้ เนื้อความของสัญญาในสัญญาทางปกครองจะต้องกำหนดเงื่อนไขพิเศษแตกต่างจากกฎหมายทั่วไปหรือสัญญาแพ่งทั่วไป รวมถึง มีข้อกำหนดในสัญญาที่เป็นการยกเว้นไว้ เนื่องจากฝ่ายปกครองหรือรัฐเป็น ผู้ใช้อำนาจแทนประชาชน ฝ่ายปกครองจึงมีหน้าที่ใน
การปกป้องคุ้มครองผลประโยชน์ ตัวอย่างเช่น สัญญาที่นิติบุคคลมหาชนว่าจ้างผู้รับเหมาให้ทำการก่อสร้างหรือทำนุบำรุงอสังหาริมทรัพย์ทุกชนิดที่มีไว้เพื่อสาธารณประโยชน์โดยฝ่ายปกครองให้ค่าตอบแทนผู้รับเหมาเป็นเงิน สัญญาระหว่างเมืองมงค์เปลลีเย่ร์ (Montpellier) กับนายเต-รง โดยฝ่ายแรกมอบให้ฝ่ายหลังจัดทำบริการสาธารณะทางด้านสาธารณสุขและความปลอดภัย โดยการจับสุนัขจรจัดและเก็บซากสัตว์ และสัญญาที่ทำกันด้วยวาจาโดยทางราชการมอบให้นายและนางแบร์แต็งจัดอาหารเลี้ยงผู้อพยพชาวโซเวียตในระหว่างรอการส่งกลับซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของการดำเนินบริการสาธารณะในการส่งกลับผู้อพยพซึ่งเป็น
คนต่างด้าว[6]
กรณีที่เกิดปัญหาเรื่องเขตอำนาจศาลเนื่องจากคดีพิพาทเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองก็เป็นอำนาจของศาลคดีขัดกัน (Tribunal des conflits) ที่จะพิจารณาและวินิจฉัยประเภทของสัญญาพร้อมทั้งส่งเรื่องไปยังเขตอำนาจศาลที่ถูกต้อง โดยคดีตัวอย่างสำคัญที่ก่อให้เกิดหลักการแบ่งแยกสัญญาทางปกครองในประเทศฝรั่งเศส คือ คดี Blanco โดยศาลคดีขัดกันได้วินิจฉัยคดีโดยนำแนวความคิดเรื่อง “บริการสาธารณะ” (Le Service Publice) มาเป็นเกณฑ์สำคัญในการพิจารณาว่ากิจกรรมและนิติกรรมใดของฝ่ายปกครองจะอยู่ในอำนาจการพิจารณาคดีของศาลปกกรองและอยู่ภายใต้ระบบกฎหมายปกครองหรือไม่ และจากแนว
คำวินิจฉัยในคดีนี้เองที่ได้มีการแบ่งแยก “สัญญาของฝ่ายปกครอง” ออกเป็นสองประเภท โดยถือหลักว่าสัญญาใดที่ฝ่ายปกครองทำขึ้นเพื่อการจัดองค์กรหรือการปฏิบัติงานของบริการสาธารณะ (Contrats conclus en vue de l’organization ou du fonctionnement des services pubices) สัญญานั้นเป็น “สัญญาทางปกครอง” ส่วนสัญญาอื่นใดที่ไม่มีส่วนเกี่ยวข้องกับบริการสาธารณะ สัญญานั้นย่อมเป็นสัญญาตามกฎหมายเอกชน ต่อมาหลักการในคดี Blanco ก็ถูกนำมาพิจารณาในคดี consorts Cazautests ค.ศ. ๑๙๖๒ ซึ่งเป็นสัญญาที่มีข้อสัญญายินยอมให้คู่สัญญาซึ่งเป็นผู้ดำเนินกิจการโรงละครสัตว์และโรงมหรสพของเทศบาลได้รับการยกเว้นภาษีก็มีลักษณะเป็นสัญญาทางปกครองเช่นกัน เนื่องจากเป็นการให้สัญญาว่าจะลดภาษีเมื่อจัดบริการสาธารณะตามสัญญาแล้ว[7]
นอกจากนี้ สัญญาทางปกครองก็ได้มีการบัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรไว้ใน มาตรา ๑๐ ของรัฐบัญญัติ n°2000 – 108 ซึ่งแก้ไขโดยรัฐบัญญัติ ENLn°2010–788 ลงวันที่ ๑๒ กรกฎาคม ค.ศ. ๒๐๑๐ ได้แก่ สัญญาตามประมวลพัสดุหรือสัญญาพัสดุ (Marché public), สัญญาที่เกี่ยวกับการก่อสร้าง (Marches de travaux publics), สัญญาความร่วมมือระหว่างรัฐและเอกชน, สัญญาให้ครอบครองที่ดินสาธารณสมบัติ (Contrats comportant occupation du domaine public) หรือสัญญาซื้อไฟฟ้าที่ทำขึ้นโดยการไฟฟ้าฝรั่งเศสกับผู้ผลิต และผู้จ่ายกระแสไฟฟ้ารายอื่น ทั้งนี้ สภาแห่งรัฐและศาลคดีขัดกันก็ได้มีแนวคำวินิจฉัยเพื่อเป็น
การกำหนดหลักเกณฑ์ในกับสัญญาทางปกครองโดยสภาพอีกด้วย[8]
ปัจจุบันนี้ สัญญาทางปกครองของประเทศไทยมีพัฒนาการอย่างรวดเร็ว เนื่องจากสภาพสังคมที่มีเทคโนโลยีขั้นสูงนี้ สร้างความต้องการใหม่ให้กับประชาชนและรัฐจะต้องทำการปรับปรุงเปลี่ยนแปลงบริการสาธารณะให้ตอบสนองต่อความต้องการใหม่ที่เกิดขึ้น ทำให้การกำหนดประเภทของสัญญาทางปกครองในมาตรา ๓ วรรคเก้าแห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.๒๕๔๒ ไม่ครอบคลุมถึงข้อเท็จจริงของสภาพสังคมและแนวคำวินิจฉัยของศาลปกครองเกี่ยวกับคดีพิพาทสัญญาทางปกครองก็ไม่สามารถนำมาปรับใช้ได้กับทุกกรณีที่เกิดขึ้นในปัจจุบันเนื่องจากมีพฤติการณ์ที่แตกต่างกัน ทั้งนี้ วิธีการจัดทำสัญญาทางปกครองก็ไม่ได้บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษรอย่างชัดเจนทำให้หน่วยงานของรัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐไม่มีแนวทางในการจัดทำสัญญาทางปกครองอย่างถูกต้องจนเกิดปัญหาในการปฏิบัติตามสัญญาและเกิดความเสียหายมูลค่าสูงที่รัฐต้องรับผิดชอบ ดังเช่น การทำสัญญาร่วมทุนกับเอกชนในโครงการระบบการขนส่งทางรถไฟยกระดับในกรุงเทพมหานคร หรือที่เรียกกันว่า “โครงการโฮปเวลล์” โดยศาลปกครองสูงสุดมีคำพิพากษาในคดีหมายเลขแดง ที่ อ.๒๒๑ – ๒๒๓/๒๕๖๒ ให้กระทรวงคมนาคมและการรถไฟแห่งประเทศไทยร่วมกันหรือแทนกันชดใช้ค่าเสียหายจำนวน ๑๑,๘๘๘,๗๔๙,๘๐๐ บาท พร้อมดอกเบี้ยแก่บริษัท โฮปเวลล์ (ประเทศไทย) จำกัด
เมื่อนำคดีโฮปเวลล์มาพิจารณาแล้วพบว่า คดีนี้เป็นการร่วมทุนระหว่างรัฐกับเอกชนและกฎหมายที่บังคับใช้ในขณะทำสัญญาคือ พระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. ๒๕๓๕ โดย ดร.เสรี นนทสูติ รองกรรมการผู้จัดการมูลนิธิสถาบันวิจัยและพัฒนาองค์กรภาครัฐ (IRDP) และที่ปรึกษากฎหมายสำนักงานคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจ กระทรวงการคลังได้ให้ความเห็นว่า สภาพปัญหาและอุปสรรคในการร่วมลงทุนเกิดจากการไม่มีวิธีการจัดทำสัญญาทางปกครอง กล่าวคือ ๑. การขาดนโยบายในภาพรวมในการกำหนดกิจการที่ต้องการให้เอกชนร่วมงานในกิจการของรัฐ ซึ่งอาจทำให้โครงการที่ได้รับการอนุมัติไม่สอดคล้องกับยุทธศาสตร์การพัฒนาประเทศ ๒. การขาดหน่วยงานเจ้าภาพที่จะทำหน้าที่รับผิดชอบเป็นหน่วยงานกลางตั้งแต่เริ่มโครงการ ๓. กระบวนการพิจารณาที่ใช้ระยะเวลานานจนกระทบต่อการดำเนินงานของเอกชน ๔. การกำหนดกระบวนการไม่ครบถ้วน กล่าวคือไม่ได้กำหนดขั้นตอนในการแก้ไขเปลี่ยนแปลงสัญญาและการต่ออายุโครงการไว้ ๕. การขาดหลักเกณฑ์ในการคำนวณมูลค่าการลงทุน และ ๖. การขาดหลักเกณฑ์ในการบังคับใช้กับโครงการที่มีมูลค่าการลงทุนต่ำกว่าหนึ่งพันล้านบาท[9]
จากสภาพปัญหาและอุปสรรคของสัญญาทางปกครองข้างต้น ทำให้รัฐเกิดแนวคิดที่จะร่างกฎหมายว่าด้วยสัญญาทางปกครองขึ้นใหม่โดยนำมาตรา ๓ วรรคเก้าแห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและ
วิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ และมติที่ประชุมใหญ่ตุลาการในศาลปกครองสูงสุด ครั้งที่ ๖/๒๕๔๔
มาใช้เป็นฐานในการตราเป็นพระราชบัญญัติโดยมีวัตถุประสงค์สำคัญสี่ประการ กล่าวคือ ๑. การสร้างกฎหมายว่าด้วยสัญญาทางปกครองอย่างเป็นลายลักษณ์อักษร ๒. การสร้างแนวทางป้องกันความเสียหายที่จะเกิดแก่รัฐจากการทำสัญญาทางปกครอง ๓. การควบคุมตรวจสอบการดำเนินงานโดยฝ่ายปกครองหรือองค์กรอื่น และ ๔. การสร้างบทกำหนดโทษแก่เจ้าหน้าที่ของรัฐเพื่อให้เกิดความรอบคอบ โปร่งใส และตรวจสอบได้ของการกระทำทางปกครอง ซึ่งร่างกฎหมายฉบับนี้จะมีเนื้อหาเกี่ยวกับการให้สิทธิเอกชนอย่างเสมอภาคในการเสนอตนเข้าทำสัญญา กำหนดรูปแบบและลักษณะของสัญญาทางปกครอง วิธีการจัดทำสัญญาทางปกครองที่ครอบคลุมไปถึงขั้นตอนการคัดเลือกคู่สัญญา การบริหารสัญญา การเลิกสัญญาซึ่งในส่วนนี้อาจให้สิทธิเอกชนในการเลิกสัญญาได้อย่างมีเงื่อนไข และการเพิ่มช่องทางการมีส่วนร่วมให้กับประชาชนเพื่อความโปร่งใสในกระบวนการทำสัญญาทางปกครอง[10]
ดังนั้น บทบัญญัติกฎหมายเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองในประเทศไทยยังต้องมีการพัฒนาต่อไปเพื่อให้เท่าทันการเปลี่ยนแปลงของบริการสาธารณะและครอบคลุมถึงสัญญาทางปกครองหลาย ๆ ประเภทที่กำลังจะเกิดขึ้นในอนาคต โดยศาลปกครองและหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องก็เริ่มมีทิศทางในการพัฒนากฎหมายและหลักเกณฑ์ของสัญญาทางปกครองให้ครบถ้วนตามสถานการณ์ปัจจุบันมากยิ่งขึ้น
[1] (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๔๗๗/๒๕๔๖)
[2] คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๗๒๖/๒๕๔๗
[3] (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๐๔/๒๕๔๔)
[4] วรเจตน์ ภาคีรัตน์, ข้อความคิดพื้นฐานเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมัน, วารสารนิติศาสตร์ธรรมศาสตร์ ปีที่ ๒๙ ฉบับที่ ๒ (มิถุนายน ๒๕๔๒)
[5] เพิ่งอ้าง
[6] สถาบันพระปกเกล้าร่วมกับสำนักงานศาลปกครอง, รายงานการวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่องคดีปกครองที่เกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง หน้า ๕๐-๕๒
[7] สถาบันพระปกเกล้าร่วมกับสำนักงานศาลปกครอง, รายงานการวิจัยฉบับสมบูรณ์ เรื่องคดีปกครองที่เกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง หน้า ๔๔
[8] เดชา สินธุเพ็ชร์, เกณฑ์การวินิจฉัยความเป็นสัญญาทางปกครอง : ศึกษาเฉพาะ กรณีสัญญาเข้าร่วมจัดทำบริการสาธารณะและสัญญาให้เอกสิทธิ์ แก่ฝ่ายปกครอง, วารสารวิชาการนิติศาสตร์มหาวิทยาลัยทักษิณ ปีที่ ๙ ฉบับที่ ๑๑ กรกฎาคม ๒๕๖๓ – มิถุนายน ๒๕๖๔ หน้า ๑๒๕-๑๒๗
[9] กฎหมายว่าด้วยการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐฉบับใหม่กับการแก้ไขสภาพปัญหาอุปสรรคและข้อขัดข้องในทางปฏิบัติที่ผ่านมา, บทสัมภาษณ์ความเห็นทางวิชาการ, วารสารจุลนิติ (กันยายน-ตุลาคม ๒๕๕๖) หน้า ๕-๖
[10] สำนักงานศาลปกครองและสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาได้มีการจัดเสวนาทางวิชาการในหัวข้อ “สัญญาทางปกครองในประเทศไทย : ปัญหาปัจจุบัน และทางออกในอนาคต” เมื่อวันอังคารที่ ๑๒ กรกฎาคม ๒๕๖๕ ตั้งแต่เวลา ๐๙.๐๐ – ๑๒.๐๐ น. สืบค้นจาก https://th-th.facebook.com/admincourt