ศุภกร ตันติสิทธิพร
13 กุมภาพันธ์ 2566
การจัดซื้อจัดจ้างพัสดุภาครัฐ (Public Procurement)1 เป็นเครื่องมือที่หน่วยงานของรัฐใช้เพื่อดำเนินการให้ได้มาซึ่งพัสดุที่จะนำมาใช้ในการดำเนินภารกิจด้านต่างๆของรัฐ อันเป็นรูปแบบของการให้เอกชนเข้ามามีส่วนร่วมในการดำเนินภารกิจของรัฐผ่านสินค้าและบริการของเอกชน สำหรับการจัดซื้อ
จัดจ้างพัสดุภาครัฐของประเทศไทยมีพระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ
พ.ศ.2560 เป็นกฎหมายสำคัญที่วางมาตรฐาน หลักเกณฑ์ วิธีการ ให้หน่วยงานของรัฐต้องยึดถือและปฏิบัติตาม2 โดยกฎหมายดังกล่าวมีหลักการสำคัญที่กำหนดให้การจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐต้องก่อให้เกิดประโยชน์สูงสุดแก่หน่วยงานของรัฐ และต้องสอดคล้องกับหลักความคุ้มค่า โปร่งใส
มีประสิทธิภาพประสิทธิผล และ ตรวจสอบได้3 โดยเฉพาะอย่างยิ่งความพยายามเปิดเผยข้อมูลต่อสาธารณชนให้มากที่สุดเพื่อให้เกิดความโปร่งใส และเปิดโอกาสให้มีการแข่งขันอย่างเป็นธรรม รวมทั้งให้เป็นไปตามหลักธรรมมาภิบาล ส่งเสริมให้ภาคประชาชนมีส่วนร่วมในการตรวจสอบการจัดซื้อจัดจ้างพัสดุภาครัฐ ทั้งนี้เพื่อป้องกันปัญหาการทุจริตและประพฤติมิชอบ สร้างความเชื่อมั่นให้กับสาธารณชน และก่อให้เกิดผลดีกับการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐให้เป็นที่ยอมรับโดยทั่วไป4
ในการจัดซื้อจัดจ้างพัสดุของหน่วยงานทางปกครอง จำเป็นต้องอาศัยเครื่องมือเพื่อให้การจัดซื้อ
จัดจ้างสำเร็จลุล่วงตามวัตถุประสงค์ ซึ่งเครื่องมือดังกล่าวอาจปรากฏตัวผ่านการกระทำทางปกครองหลากหลายรูปแบบ เช่น ประกาศเชิญชวนทั่วไปหรือประกาศประกวดราคาให้เอกชนเข้าเสนอราคา
อันมีลักษณะเป็น “คำสั่งทั่วไปทางครอง (คำสั่งทางปกครองทั่วไป)”5 ประกาศผลผู้ชนะการเสนอราคาที่มีสิทธิเข้าเป็นคู่สัญญากับหน่วยงานทางปกครอง มีลักษณะเป็น “คำสั่งทางปกครอง”6 หรือสัญญาจัดซื้อจัดจ้างพัสดุระหว่างหน่วยงานทางปกครองกับเอกชนผู้ชนะการเสนอราคา บางกรณีอาจมีลักษณะเป็น
“สัญญาทางปกครอง” เป็นต้น การกระทำทางปกครองเหล่านี้ล้วนต้องตกอยู่ภายใต้หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองทั้งสิ้น ดังนั้น หากหน่วยงานทางปกครองดำเนินการจัดซื้อจัดจ้างโดยไม่ถูกต้องตามกฎหมาย ย่อมทำให้การกระทำทางปกครองนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย และองค์กรที่มีอำนาจอาจลบล้างการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้นให้สิ้นผลไปจากระบบกฎหมายได้ นอกจากนี้ ในบางกรณี หากเจ้าหน้าที่รัฐที่เกี่ยวข้องกับการจัดซื้อจัดจ้างกระทำการโดยไม่สุจริต อาจต้องรับผิดทางอาญาอีกด้วย
หากกล่าวโดยเฉพาะการป้องกันปัญหาการทุจริตและประพฤติมิชอบของเจ้าหน้าที่รัฐในการจัดซื้อจัดจ้างพัสดุของรัฐ พระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ.2560 ได้กำหนดมาตรการต่างๆ ในการป้องกันปัญหาดังกล่าว ไม่ว่าจะเป็นวิธีการขั้นตอนในการจัดซื้อจัดจ้างที่ต้องสอดคล้องหลักความโปร่งใส่ตรวจสอบได้ กลไกการตรวจสอบโดยภาคประชาชน รวมทั้งกำหนดให้กรณีที่เจ้าหน้าที่ของรัฐผู้มีอำนาจในการจัดซื้อจัดจ้างปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ในการจัดซื้อจัดจ้างตามกฎหมายเพื่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้หนึ่งผู้ใด หรือ ปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ในการจัดซื้อจัดจ้างตามกฎหมายโดยมีเจตนาทุจริต เป็นความผิดทางอาญา7 นอกจากความผิดอาญาตามพระราชบัญญัติ
การจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ.2560 ดังกล่าว และ ความผิดต่อตำแหน่งหน้าที่ราชการตามประมวลกฎหมายอาญาแล้ว ยังมีความผิดอาญาตามกฎหมายอื่นที่น่าสนใจซึ่งผู้เขียนขอนำเสนอ
ในบทความฉบับนี้ ได้แก่ ความผิดตามพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ พ.ศ.2542 หรือรู้จักกันโดยทั่วไปในชื่อ “กฎหมายฮั้ว”
การฮั้ว หรือ การสมยอมกันในการเสนอราคา เป็นการตกลงกันระหว่างพ่อค้า (เอกชนผู้เสนอราคา) ที่จะไม่ให้มีการแข่งขันราคาอย่างเป็นธรรมในการประกวดราคาประมูลงาน8 โดยมีวัตถุประสงค์เพื่อให้เอกชนรายหนึ่งได้เสนอราคาที่ต้องการต่อหน่วยงานของรัฐเพื่อให้ตนได้รับเลือกเป็นคู่สัญญา
และนำผลประโยชน์ที่ได้รับมาแบ่งระหว่างเอกชนที่ร่วมตกลงด้วยกัน เมื่อมีการสมยอมกันในการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐเกิดขึ้น ทำให้ไม่มีการแข่งขันเสนอราคาอย่างเสรีและเป็นธรรม ราคาที่ผู้ชนะเสนอจึงไม่ใช่ราคาต่ำที่สุดอย่างแท้จริง รวมทั้งไม่ใช่ข้อเสนอที่ก่อให้เกิดประโยชน์สูงสุดแก่หน่วยงานของรัฐซึ่งหน่วยงานของรัฐควรจะได้รับจากการแข่งขันอย่างเสรีและเป็นธรรม ย่อมเป็นการสร้างความเสียหายให้แก่รัฐได้ในท้ายที่สุด และยังเป็นการเปิดโอกาสให้เจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้องกับการจัดซื้อจัดจ้างแสวงหาประโยชน์อันมิควรได้จากการมีส่วนร่วม หรือสนับสนุนการสมยอมเสนอราคา หรือละเว้นไม่ดำเนินการตรวจสอบตามอำนาจหน้าที่ตามกฎหมาย
ดังนั้น เพื่อให้การจัดหาสินค้าและบริการของหน่วยงานของรัฐเป็นไปอย่างบริสุทธิ์ยุติธรรมและ
มีการแข่งขันกันอย่างเสรี เพื่อให้เกิดประโยชน์สูงสุดแก่รัฐ และเพื่อปราบปรามการสมยอมการเสนอราคาและพฤติการณ์ต่างๆ ที่ทำให้ไม่มีการแข่งขันกันเสนอประโยชน์สูงสุดให้แก่หน่วยงานของรัฐ ไม่ว่าจะเป็นการกระทำของผู้เสนอราคาหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐก็ตาม จึงมีความจำเป็นต้องตราพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ พ.ศ.2542 ขึ้นมากำหนดลักษณะการกระทำที่เป็นความผิดและกลไกการดำเนินคดีอาญาเอาผิดกับผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองและเจ้าหน้าที่ของรัฐ9
เมื่อพิจารณาพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ
พ.ศ.2542 จะพบว่ากฎหมายดังกล่าวกำหนดลักษณะความผิดใช้บังคับแก่บุคคล 3 กลุ่ม ได้แก่
บุคคลทั่วไป10 เจ้าหน้าที่ของรัฐ11 และ ผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง12 โดยบทความฉบับนี้จะกล่าวถึงเฉพาะความผิดของเจ้าหน้าที่ของรัฐเท่านั้น
ความผิดของเจ้าหน้าที่ในหน่วยงานของรัฐตามกฎหมายดังกล่าวปรากฏในมาตรา 10 ถึง มาตรา 12
ซึ่งมีรายละเอียดพอสังเขป ดังนี้
1. ความผิดฐานละเว้นไม่ดำเนินการยกเลิกการเสนอราคาที่มีการกระทำผิดตามกฎหมาย
ตามมาตรา 10 ซึ่งบัญญัติว่า “เจ้าหน้าที่ในหน่วยงานของรัฐผู้ใดซึ่งมีอำนาจหรือหน้าที่ในการอนุมัติ การพิจารณาหรือการดำเนินการใด ๆ ที่เกี่ยวข้องกับการเสนอราคาครั้งใด รู้หรือมีพฤติการณ์ปรากฏแจ้งชัดว่าควรรู้ว่าการเสนอราคาในครั้งนั้นมีการกระทำความผิดตามพระราชบัญญัตินี้ ละเว้นไม่ดำเนินการเพื่อให้มีการยกเลิกการดำเนินการเกี่ยวกับการเสนอราคาในครั้งนั้น มีความผิดฐานกระทำความผิดต่อตำแหน่งหน้าที่ ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่หนึ่งปีถึงสิบปี และปรับตั้งแต่สองหมื่นบาทถึงสองแสนบาท”
บุคคลที่จะมีความผิดตามมาตรา 10 ต้องมีคุณสมบัติเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐที่มีอำนาจหน้าที่ในการอนุมัติ พิจารณา หรือดำเนินการใดๆเกี่ยวข้องกับการเสนอราคา และการกระทำที่จะเป็นความผิดตามมาตรานี้ คือ เจ้าหน้าที่ผู้นั้นต้องรู้หรือมีพฤติการณ์ปรากฏชัดเจนว่าเจ้าหน้าที่ผู้นั้นควรรู้ว่า
การเสนอราคาครั้งนั้นมีการกระทำความผิดตามพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ พ.ศ.2542 แล้วละเว้นไม่ดำเนินการเพื่อให้มีการยกเลิกการดำเนินการเกี่ยวกับการเสนอราคาครั้งนั้น
2. ความผิดฐานทุจริตในการออกแบบ กำหนดราคา เงื่อนไข หรือ ผลประโยชน์ตอบแทน
ตามมาตรา 11 ซึ่งบัญญัติว่า “เจ้าหน้าที่ในหน่วยงานของรัฐผู้ใด หรือผู้ได้รับมอบหมายจากหน่วยงานของรัฐผู้ใด โดยทุจริตทำการออกแบบ กำหนดราคา กำหนดเงื่อนไข หรือกำหนดผลประโยชน์ตอบแทน อันเป็นมาตรฐานในการเสนอราคาโดยมุ่งหมายมิให้มีการแข่งขันในการเสนอราคาอย่างเป็นธรรม หรือเพื่อช่วยเหลือให้ผู้เสนอราคารายใดได้มีสิทธิเข้าทำสัญญากับหน่วยงานของรัฐโดยไม่เป็นธรรม หรือเพื่อกีดกันผู้เสนอราคารายใดมิให้มีโอกาสเข้าแข่งขันในการเสนอราคาอย่างเป็นธรรม ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่ห้าปีถึงยี่สิบปี หรือจำคุกตลอดชีวิต และปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงสี่แสนบาท”
บุคคลที่จะมีความผิดตามมาตรา 11 ได้ต้องเป็นเจ้าหน้าที่ในหน่วยงานรัฐ หรือ บุคคลที่ได้รับมอบหมายจากหน่วยงานรัฐ ซึ่งมีหน้าที่ในการออกแบบ กำหนดราคา กำหนดเงื่อนไข หรือ กำหนดผลประโยชน์ตอบแทน อันเป็นมาตรฐานในการเสนอราคา และบุคคลดังกล่าวกระทำการออกแบบ กำหนดราคา เงื่อนไข หรือผลประโยชน์ตอบแทน โดยมีเจตนาพิเศษประการแรก คือ โดยทุจริต13 ประกอบกับมีเจตนาพิเศษประการอื่น อย่างหนึ่งอย่างใด ดังต่อไปนี้
– โดยมุ่งหมายมิให้มีการแข่งขันในการเสนอราคาอย่างเป็นธรรม
– เพื่อช่วยเหลือให้ผู้เสนอราคารายใดได้มีสิทธิเข้าทำสัญญากับหน่วยงานของรัฐโดยไม่เป็นธรรม
– เพื่อกีดกันผู้เสนอราคารายใดมิให้มีโอกาสเข้าแข่งขันในการเสนอราคาอย่างเป็นธรรม
3. ความผิดฐานกระทำการเพื่อเอื้ออำนวยแก่ผู้เข้าทำการเสนอราคารายใดให้เป็นผู้มีสิทธิทำสัญญากับหน่วยงานของรัฐ ตามมาตรา 12 ซึ่งบัญญัติว่า “เจ้าหน้าที่ในหน่วยงานของรัฐผู้ใดกระทำความผิดตามพระราชบัญญัตินี้ หรือกระทำการใด ๆ โดยมุ่งหมายมิให้มีการแข่งขันราคาอย่างเป็นธรรม เพื่อเอื้ออำนวยแก่ผู้เข้าทำการเสนอราคารายใดให้เป็นผู้มีสิทธิทำสัญญากับหน่วยงานของรัฐ มีความผิดฐานกระทำผิดต่อตำแหน่งหน้าที่ ต้องระวางโทษจำคุกตั้งแต่ห้าปีถึงยี่สิบปี หรือจำคุกตลอดชีวิต และปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงสี่แสนบาท”
ด้วยเหตุนี้เจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้องกับกระบวนการจัดซื้อจัดจ้างพัสดุ จึงมีหน้าที่ต้องดำเนินการจัดซื้อจัดจ้างอย่างรอบคอบ ระมัดระวัง และปฏิบัติตามขั้นตอนวิธีการที่กฎหมายกำหนด เพื่อให้การจัดซื้อจัดจ้างแต่ละครั้งสอดคล้องกับหลักความคุ้มค่า โปร่งใส มีประสิทธิภาพประสิทธิผล และ ตรวจสอบได้
รวมทั้งต้องไม่กระทำการทุจริตและประพฤติมิชอบ ใช้อำนาจหน้าที่ดำเนินการเอื้อประโยชน์ให้แก่ผู้เสนอราคารายใดรายหนึ่งเป็นการเฉพาะ หรือกระทำการกีดกันไม่ให้มีการแข่งขันเสนอราคาอย่างเป็นธรรม
มิเช่นนั้น นอกจากจะทำให้กระบวนการจัดซื้อจัดจ้างไม่ชอบด้วยกฎหมายแล้ว เจ้าหน้าที่รัฐผู้นั้นยังอาจ
มีความผิดทางอาญา ทั้งตามพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ พ.ศ.2542 พระราชบัญญัติการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ พ.ศ.2560 ประมวลกฎหมายอาญา หรือกฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้องได้